Généralités

Nous nous proposons, dans le présent article, de présenter succinctement les dispositions qui régissent les modes alternatifs de règlement des différends (MARD) utilisés en matière commerciale dans les pays d'Amérique latine. Bien que l'arbitrage y soit toujours considéré comme faisant partie de ces méthodes, nous n'en parlerons que dans la mesure où certaines lois l'associent à la médiation, ainsi qu'en ce qui concerne le financement de la promotion des MARD. Nous n'aborderons pas non plus l'application de ces derniers aux litiges familiaux ou sociaux, et nous n'évoquerons que brièvement leur rôle dans les affaires locales. Nous traiterons par contre plus en détail des différends commerciaux, car il nous paraît clair que l'un des principaux avantages des MARD est d'offrir aux investisseurs une possibilité de régler leurs litiges en dehors du système judiciaire traditionnel. Nous laisserons donc de côté la question des modes alternatifs de règlement des différends internes au système judiciaire, pour esquisser un bilan de la situation générale des MARD commerciaux en Amérique latine, dans l'espoir qu'il pourra être utile aux juristes et aux investisseurs.

Panorama régional

Dans le droit fil de la tradition centralisatrice héritée des Espagnols et des Portugais, la culture latino-américaine a été marquée par un ordre social rigide, qui impose que le moindre problème soit pris en compte et traité dans la législation. Le formalisme excessif des systèmes juridiques de la région les a rendus figés et a trop mis l'accent sur le respect pointilleux des règles de procédure, au détriment de l'efficacité et de l'offre de solutions adaptées aux besoins des parties en litige. Les rouages de la justice étatique tournent lentement, essentiellement en raison du nombre des affaires soumises aux tribunaux. Mais, depuis une vingtaine d'années, les citoyens des pays d'Amérique latine ont commencé à se rendre compte que les pouvoirs publics n'avaient pas toutes les réponses et que s'ils ne prenaient pas eux-mêmes les choses en main, le processus de changement serait très lent. Les nouvelles formes d'entreprise et de commerce ont accru la nécessité de trouver des solutions créatives aux problèmes que peuvent poser les opérations [Page56:] commerciales, et donc de rechercher des formules répondant directement aux exigences de la communauté économique. Les MARD sont un remède au déséquilibre entre, d'une part, la demande accrue de justice et les insuffisances du système judiciaire et, d'autre part, la nécessité de régler rapidement les différends, avec la coopération des parties en litige. L'on sait que le développement des MARD dans la vie économique a été encouragé dans toute la région par les chambres de commerce. Des procédures relativement similaires ont été établies dans tous les pays, mais certaines différences doivent être mises en lumière en ce qui concerne l'expérience des MARD. L'objectif commun de toutes les initiatives latino-américaines en la matière nous paraît être d'offrir de nouvelles options, en dehors des méthodes traditionnelles de règlement des conflits - action en justice ou violence.

Négociation

La négociation est un outil utilisé pour faciliter le dialogue entre les parties. Dans ce sens, la médiation et la conciliation ont parfois été qualifiées de négociation assistée. Aucune loi spécifique n'a été promulguée sur le sujet en Amérique latine, car la négociation y est considérée comme une technique adaptable à de nombreuses procédures. Et le fait est que la notion de négociation a évolué au fil du temps, comme partout dans le monde.

Dans le cadre du règlement des différends par médiation ou conciliation, il est essentiel de disposer de négociateurs qualifiés, et cette nécessité a été prise en compte pour l'établissement de programmes de formation en Amérique latine. L'un des obstacles au succès de ces méthodes est que les avocats appelés à participer aux procédures de médiation sont entraînés au combat juridique, pas à la négociation.

Justice de paix

Le premier mode alternatif de règlement des différends développé en Amérique latine a été le système des juges de paix. Ces instances, qui ont été créées afin de régler les litiges au niveau local, méritent d'être mentionnées car les juges de paix recourent à des techniques de médiation et de conciliation pour encourager les parties à s'entendre sans qu'ils aient à statuer. Les constitutions de la Colombie, de la République dominicaine, de l'Equateur, du Salvador, du Pérou, de l'Uruguay et du Venezuela 2 ont institué ce système afin de gérer les différends à l'échelon local. La justice rendue par les juges de paix est exempte de formalisme et fondée sur le bon sens, l'expérience et la volonté de trouver des solutions par le dialogue et la conciliation 3.

Les juges de paix ne sont que rarement saisis en matière de commerce, mais, dans la mesure où les communautés rurales de tous les pays d'Amérique latine sont fondées sur la petite entreprise, ils ont parfois à régler des différends nés d'opérations commerciales de faible valeur.

Au Mexique, le système des juges de paix est divisé en deux branches, dont l'une est spécialisée dans les affaires civiles et commerciales et les infractions au code de la route et l'autre dans les affaires pénales. Le champ couvert est plus vaste en Argentine et au Panama, mais dans ce dernier pays, le système n'est guère utilisé [Page57:] du fait de son caractère bureaucratique. Au Nicaragua, ce mode de règlement des différends porte le nom de « justice informelle » et s'applique aux affaires civiles et administratives, mais uniquement lorsque les sommes en jeu sont peu importantes. Au Brésil, le réseau des juges de paix a été développé au plan régional afin de permettre aux citoyens d'accéder à la justice sans s'embarrasser du formalisme des tribunaux traditionnels et son action se limite aux petits litiges locaux. En République dominicaine, le système date de la constitution de 1844 et fonctionne en matière civile, commerciale, pénale et administrative. La sphère est la même au Salvador et au Venezuela 4. Au Honduras, les juges de paix sont répartis selon la densité de la population et ont à connaître tant des affaires civiles que pénales. En Colombie, les juges de paix et les centres de conciliation entretiennent des rapports très étroits. Au Pérou, enfin, les juges de paix peuvent être saisis en matière civile et pénale 5.

Dans les pays où le système des juges de paix n'a connu qu'un succès limité, la médiation s'est développée au niveau local. La situation est fonction de l'importance relative qui a été accordée à chacun des deux systèmes quand les MARD ont commencé à apparaître. En Colombie, par exemple, l'accent a plus été mis sur la médiation que sur le système des juges de paix, et il en découle qu'une grande partie des différends qui s'y règlent par médiation sont de même nature que ceux qui seraient portés, disons au Venezuela, devant un juge de paix.

Conciliation et médiation

Ces deux termes sont utilisés en Amérique latine et, selon les pays, traités ou non comme des synonymes. L'un des critères souvent évoqués pour les différencier est la qualité du tiers. Si les parties sont assistées dans leur recherche d'une solution par une personne occupant une fonction publique - qu'il s'agisse d'un juge ou d'une autorité administrative - on parlera de conciliation. Si le tiers est une personne privée, la procédure sera qualifiée de médiation 6. Cela dit, certains pays ont simplement adopté, sans distinction liée au tiers, le terme de conciliation 7. D'autres n'utilisent que le terme de médiation. Dans quelques lois nationales, enfin, l'on trouve indifféremment les deux termes.

Les auteurs qui se sont intéressés aux MARD ont tenté de définir les ressemblances et les différences entre conciliation et médiation. Parmi eux, Gladys Stella Alvarez 8, dans un article écrit en 1996 en collaboration avec Elena Inés Highton, a plus particulièrement étudié ce qui différencie ces deux termes à la lumière de leurs utilisations courantes et techniques. Elle a conclu qu'il convenait d'employer le terme de conciliateur quand le tiers était investi, par les parties ou par la loi, du pouvoir de donner son opinion et de proposer les conditions d'un accord, tandis que le terme de médiation ne devrait être utilisé que pour désigner une procédure non contentieuse, dans laquelle le tiers facilite la négociation entre les parties mais s'abstient de donner son avis ou de formuler des propositions en vue d'une transaction.

Cette définition reflète fidèlement la norme en vigueur dans les pays où la conciliation est utilisée dans le cadre des systèmes judiciaire et administratif, avec pour conciliateur le juge ou l'autorité suprême. L'on notera que, si les parties ne parviennent pas à s'entendre, c'est ce même juge, ou cette même autorité, qui prononcera une sentence ou rendra une décision. Ce système ressemble à ce que certains auteurs, aux Etats-Unis, appellent « med-arb » 9. Il ne doit pas être [Page58:] confondu avec la médiation ordonnée par un tribunal, dans laquelle le juge charge un tiers de conduire une médiation avant ou pendant une procédure judiciaire.

Kimberlee K. Kovach écrit pour sa part : « Les termes de médiation et de conciliation ont été utilisés de manière interchangeable, mais certaines différences doivent être notées. La médiation, bien qu'elle soit une procédure relativement informelle, reste en général plus structurée que la simple conciliation. Le terme de conciliation dénote aussi habituellement que les parties en litige ont été réconciliées et que leur rapport a été restauré. Dans la médiation, bien que la préservation du rapport entre les parties soit un facteur important, la procédure se déroulera souvent sans réelle réconciliation entre elles 10. »

Dans une publication de la Chambre de commerce de Bogota 11, on trouve la définition suivante : « La conciliation est une technique utilisée pour le règlement des différends qui fonctionne sans être encadrée par la loi et sans intervention de l'Etat ou du juge ; elle n'exige que la présence d'un médiateur neutre investi d'un mandat. » Nous avons là un exemple type de l'utilisation des deux termes dans une même définition et de la confusion que cela peut engendrer.

Stephen March, dans A Proposed Mediation Model for Civil Law Countries, décrit la médiation comme une procédure liée à une action en justice et engagée sur décision du tribunal, conformément à des prescriptions légales. Toute procédure analogue impliquant un tiers mais n'ayant aucun lien avec une décision judiciaire est qualifiée de conciliation (y compris la médiation de proximité, ou locale, et d'autres méthodes de médiation). Les procédures dans lesquelles aucun tiers n'intervient sont désignées sous le nom de négociation (y compris la « négociation facilitée », dans laquelle les parties s'assurent le concours de professionnels chargés de négocier en leur nom) 12. Cette définition implique que la médiation est une forme de conciliation.

Si l'on examine les méthodes de formation et d'agrément des médiateurs et des conciliateurs, on constate que les programmes d'enseignement de la médiation et de la conciliation diffèrent tous par le degré d'influence que le tiers est autorisé à exercer sur les parties et par l'acceptation ou non des réunions en aparté. Des formations identiques ont été mises en place dans différents pays sous des noms variables 13. Il semblerait que, selon la méthode pratiquée par le médiateur ou le conciliateur, ce dernier ait plus ou moins d'influence sur les décisions des parties.

Il nous paraît ainsi impossible d'établir une distinction claire entre les termes utilisés pour désigner les MARD en Amérique latine. La confusion provient peut-être de l'application de noms multiples à ce qui est intrinsèquement une seule et même démarche : charger un tiers d'aider les parties à parvenir à un accord. Aux fins du présent article, nous parlerons donc de conciliation et de médiation sans chercher à les différencier - les définitions de chacun de ces termes étant sans doute aussi nombreuses que les auteurs qui en ont traité.

Autres formes de MARD

Nous croyons savoir que la consultation de tiers a été utilisée en Amérique latine pour résoudre des différends commerciaux, mais ni données ni documents ne sont disponibles sur le sujet, car les procédures ont été conduites en privé par l'intermédiaire de cabinets juridiques. Les centres de médiation n'offrent pas ce [Page59:] service. Nous n'avons aucune information sur l'éventuelle utilisation de mini-trials en dehors des tribunaux ordinaires ou du système des juges de paix.

Ordre public, administration de la justice et MARD

L'idée a été avancée, lors de différents débats internationaux, qu'il ne suffisait pas que les Etats garantissent la bonne administration de la justice en prenant des dispositions d'ordre public, mais qu'il fallait aussi trouver le moyen d'apporter une solution adaptée à chaque affaire portée devant les tribunaux. Les gouvernements nationaux se sont peu à peu tournés vers les MARD afin de diversifier l'accès à la justice et de réduire le coût de l'administration du système judiciaire. Révisant leur politique sur l'administration de la justice, ils ont entrepris de promouvoir des programmes et des actions visant à élargir le champ des options ouvertes aux personnes en litige. Les MARD sont ainsi devenus synonymes de démocratisation de la justice 14.

En 1998, au sommet latino-américain des présidents de cour suprême (Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes y Tribunales de Justicia), la nécessité d'étudier plus attentivement les MARD a été reconnue et un débat s'est engagé sur le système qu'il convenait de promouvoir et sur le meilleur moyen de procéder. Dans certains pays, les MARD ont été inscrits parmi les priorités de la réforme de la justice.

Cette mise en œuvre officielle des MARD ne va pas sans problèmes, car le recours à la médiation risque de se trouver institutionnalisé et quelque peu ralenti par la bureaucratie propre à la justice étatique. L'imposition et la supervision par les gouvernements d'un système de règlement amiable des différends pourraient être contraires à l'esprit même des MARD.

Le second problème fondamental, selon nous, est qu'il ne suffit pas de disposer d'instruments juridiques autorisant ou encourageant le recours aux MARD. Le plus important est que ces derniers soient correctement utilisés, ce qui implique la mise en place de programmes éducatifs garantissant leur application à bon escient. L'expérience montre que les utilisateurs ont besoin d'être informés des avantages et des inconvénients des MARD, de leurs limites et de leur fonctionnement concret. La première étape est de lancer des programmes de sensibilisation des juges et des parlementaires, autrement dit des décideurs, afin qu'un cadre juridique adéquat soit instauré. Dans un deuxième temps, les avocats et les acteurs de la vie économique doivent être formés afin de pouvoir apprécier dans chaque cas si ces nouvelles procédures sont susceptibles de servir leurs intérêts. C'est là le seul moyen d'assurer le succès des MARD, en complément des voies judiciaires traditionnelles.

Les rapports entre la justice étatique et la médiation indépendante méritent que l'on s'y arrête afin de les préciser, selon les cas :

a) Médiation indépendante : programmes de médiation totalement indépendants des tribunaux. Ces programmes sont le fruit d'efforts locaux encourageant la médiation plutôt que l'action en justice. C'est dans ce cadre que se situe en général la médiation commerciale, grâce à la création de centres de médiation et d'arbitrage au sein des chambres de commerce, dans toute l'Amérique latine.

b) Médiation interne aux tribunaux : centres de médiation fonctionnant conjointement aux tribunaux, qui leur adressent les affaires qui semblent pouvoir [Page60:] être réglées par médiation. Cette procédure est qualifiée de médiation ordonnée par un tribunal.

c) Médiation dépendant des tribunaux : nomination par le tribunal d'un tiers qui agit en qualité de médiateur. Si les parties ne parviennent pas à trouver un accord, la procédure se poursuit devant le tribunal 15.

La réaction de la magistrature à la mise en œuvre des MARD a été variable selon les pays. Dans certains cas, le système traditionnel s'est senti menacé par l'apparition de ces nouvelles méthodes. L'intervention de personnes privées dans l'administration de la justice n'est pas nécessairement bien perçue et son acceptation peut nécessiter d'importants efforts d'explication et de formation. Comme nous le verrons ci-dessous, la collaboration entre la justice et les institutions d'arbitrage et de médiation est essentielle pour le bon fonctionnement des MARD et pour leur succès auprès du public. Des campagnes de promotion et d'information doivent donc être menées dans les milieux judiciaires lors de l'introduction de ces méthodes dans un pays. Ainsi que nous l'avons dit, les MARD ont parfois été considérés comme un élément de la réforme de la justice, comme au Nicaragua où le système judiciaire a été remanié après les élections de 1995 et où la cour suprême a pris la tête des initiatives visant à inclure la médiation dans les nouvelles lois. A Porto Rico, la cour suprême a établi en 1998 des règles encourageant la médiation, l'arbitrage et la consultation de tiers 16.

Dispositions constitutionnelles

Dans la mesure où les MARD constituent un concept juridique relativement nouveau en Amérique latine, leur inscription dans la constitution varie selon les pays :

Bolivie Constitution de 1967, révisée en 1995 - article 116

Brésil Constitution de 1988 - articles 112 et 116

Chili Constitution de 1980 - article 73

Colombie Constitution de 1991 - article 116

Equateur Constitution de 1998 - article 118

Nicaragua Constitution de 1986 - article 166

Mexique Constitution de 1917 - articles 103 et 107

Paraguay Constitution de 1992 - article 97

Pérou Constitution de 1993 - article 139

Uruguay Constitution de 1966 - articles 247, 248 et 249

Venezuela Constitution de 1999 - articles 253 et 258

Lois spécifiques

Certains pays ont directement réglementé la médiation et la conciliation par des lois spécifiques. Dans d'autres, un même texte régit tant l'arbitrage que la médiation ou la conciliation. D'autres encore ont adapté leurs lois de procédure afin d'y inclure l'arbitrage et la médiation 17. Cette méthode semble être celle qui a causé le moins de confusion, car elle évite toute incertitude quant aux textes en vigueur. [Page61:]

L'Argentine a adopté en 1995 la loi n° 24.573 sur la médiation et la conciliation. La Bolivie a promulgué en 1997 une loi sur l'arbitrage et la conciliation (n° 1770). La Colombie a d'abord réglementé la conciliation et l'arbitrage par le décret n° 2279 de 1989, puis, en 1991, par le décret n° 2651 et la loi n° 23. En 1996, le congrès colombien a approuvé la loi n° 270, également dite loi sur l'administration de la justice. En 1998, il a été décidé qu'il serait préférable, afin de faciliter l'utilisation des MARD, de disposer d'un instrument juridique unique regroupant, par ordre chronologique, les articles des lois et décrets précédents traitant de l'arbitrage et de la conciliation. Ainsi est née la loi n° 446. L'Equateur a promulgué en 1997 une loi sur l'arbitrage et la médiation. Le Guatemala a adopté une loi sur l'arbitrage, en 1995, et le Panama un décret-loi (n° 5), en 1999. Un projet de loi sur la médiation doit être examiné à l'Assemblée nationale du Venezuela et a été inscrit à l'ordre du jour des débats de la commission des affaires judiciaires.

Toutes ces lois ont en commun de concevoir la médiation comme une procédure flexible, confidentielle, économique et rapide, avec les parties pour acteurs et un tiers pour médiateur.

Champ d'application des MARD

Les sujets qui peuvent être soumis aux MARD sont généralement limités. La plupart des lois autorisent la médiation des différends relatifs à des questions sur lesquelles les parties sont libres de transiger 18, ce qui exclut les litiges touchant à l'ordre public et aux fonctions de l'Etat. Les conflits familiaux et sociaux ne peuvent en général être réglés par médiation que si des lois spécifiques le prévoient, ou dans le contexte d'une médiation ordonnée par un tribunal.

Les différends soumis à la médiation institutionnelle couvrent en général tout le champ des questions touchant aux contrats commerciaux. Les centres de médiation ne peuvent commenter librement les affaires qu'ils traitent, car ils doivent en respecter la confidentialité, et il est donc difficile d'obtenir des informations précises sur le sujet. L'on sait cependant que l'on trouve parmi les litiges réglés par médiation des affaires intéressant les secteurs de la construction et de l'assurance, des partenariats de toute sorte, la vente de biens et de services, les coentreprises, les fusions et les opérations commerciales en général.

La convention de médiation

Le recours à la médiation résulte par nature d'une libre décision des parties. La convention de médiation n'est soumise à aucune exigence de forme. Tous les pays d'Amérique latine partagent un même principe, qui est que les parties ne peuvent être contraintes de recourir à la médiation. La décision de se soumettre à une telle procédure étant totalement facultative, les intéressés ont tout loisir d'accepter ou non la médiation proposée. Les conventions de médiation n'ont aucune force obligatoire. Dans le cadre de la médiation ordonnée par un tribunal, et de systèmes où certaines règles imposent la médiation, les parties peuvent être tenues de se présenter à une tentative de médiation mais ne peuvent être forcées à y participer, et encore moins à parvenir à un accord.

De nombreux contrats, nationaux et internationaux, contiennent des clauses prévoyant la médiation avant l'arbitrage, qui imposent aux parties de tenter une [Page62:] médiation avant de pouvoir commencer un arbitrage. De telles clauses « mixtes » sont valables même lorsqu'il n'existe pas dans le pays concerné de loi sur la médiation. En règle générale, les parties sont libres de s'engager à tout moment dans une médiation, même sans accord préalable écrit.

Force exécutoire des accords issus d'une médiation

Nous entendons par accord issu d'une médiation l'accord éventuellement signé à la fin de la procédure par les parties et le médiateur. La question qui se pose, en général, est de savoir s'il a les mêmes effets qu'une sentence arbitrale ou qu'une décision judiciaire. La plupart des personnes intéressées auront envie de savoir quelles seront les possibilités de faire valoir de tels accords en justice. Dans certains pays, leur exécution tend à être assimilée à celle de tout autre contrat écrit, tandis que dans d'autres il a été jugé nécessaire, afin de promouvoir la médiation, de leur donner les caractéristiques d'une sentence arbitrale. La Bolivie, le Chili, la Colombie, l'Equateur et le Pérou ont inscrit dans leurs lois des dispositions qui donnent aux accords issus d'une médiation la force de la chose jugée. Le Mexique n'a édicté aucune règle sur l'exécution des clauses de médiation, ni sur les décisions rendues par les médiateurs. Si les parties parviennent à une transaction dans le cadre d'une procédure de médiation, elles peuvent signer un accord, qui sera sanctionné par les tribunaux mexicains.

Développement des institutions spécialisées dans les MARD

Dans tous les pays d'Amérique latine, les chambres de commerce des grandes villes ont ouvert des centres de médiation et d'arbitrage. Ces derniers ont non seulement commencé à administrer des médiations, mais ont aussi joué un rôle primordial dans le développement de la médiation commerciale en se positionnant, dans leurs pays respectifs, comme une source d'information et de formation et comme un pôle autour duquel sont venus graviter tous les intéressés. Au départ, ces centres ont été créés afin de toucher la communauté économique. Les pionniers du mouvement leur ont assigné deux tâches essentielles : premièrement, informer le marché potentiel de ce qu'est la médiation et ce qu'elle a à offrir et, deuxièmement, servir de pépinière afin d'assurer le succès des MARD. Il était important, lors de la mise en place de ces centres, de pouvoir se concentrer sur ces deux aspects et de comprendre le rôle déterminant de l'éducation et de l'expérience, afin d'ouvrir la voie à d'autres.

Les efforts éducatifs peuvent être entrepris à différents niveaux et selon différentes approches, mais doivent avoir en commun certaines caractéristiques fondamentales. Ils doivent mettre l'accent sur l'équité et la confidentialité de la médiation, ainsi que sur la « libre quête » qu'elle implique (recherche, d'un commun accord, d'une solution servant au mieux les intérêts des parties). Les programmes qui ont tenté de mettre en avant d'autres avantages possibles (par exemple, une instance familière pour certains types de parties) ont précipité leur propre chute. Afin de bien informer le marché, il est important de toucher trois groupes : les personnes qui sont en position de recommander la médiation, celles qui savent déjà ce qu'est cette méthode mais qui doivent être informées de l'offre existante, et celles qui sont susceptibles de devenir des consommateurs réguliers de services de médiation. [Page63:]

De nombreux efforts de promotion de la médiation ont aussi été faits par d'autres institutions que les chambres de commerce, mais pas de manière aussi systématique et cohérente à l'échelle de la région.

Choix du médiateur

Les centres de médiation ont adopté le principe d'une liste fermée de médiateurs. Chaque centre dispose ainsi d'un « réservoir » de médiateurs professionnels auxquels il confie les affaires selon leur nature et selon les disponibilités de chacun. Si plusieurs médiateurs peuvent convenir, la désignation se fait par tirage au sort. Les centres bâtissent leur réputation sur la capacité des médiateurs à assurer leur mission, ce qui explique pourquoi les programmes de formation sont essentiels. Ces derniers se déroulent généralement en deux étapes : à la suite d'une initiation à la médiation au cours de laquelle les candidats sont évalués, ceux qui ont les qualités requises sont autorisés à participer à une formation plus poussée. Ce n'est qu'ensuite qu'ils peuvent être invités à figurer sur la liste de médiateurs du centre.

En cas de médiation indépendante, les parties sont libres de choisir tout tiers qui leur paraît convenir.

Financement de la promotion des MARD

La Banque interaméricaine de développement (BID) a adopté un plan destiné à encourager la création de centres spécialisés dans les MARD, après avoir conclu que le coût du commerce avait augmenté en raison de l'inefficacité des systèmes judiciaires, et que ce facteur avait un effet direct sur la stagnation de la croissance économique des pays d'Amérique latine. L'objectif ultime du financement des projets de MARD est de créer, dans les pays en voie de développement qui en sont dépourvus, des conditions juridiques sûres, susceptibles d'attirer les investisseurs étrangers. La mise en place d'un système de règlement des différends commerciaux aura nécessairement un impact sur le montant des investissements étrangers dans chaque Etat. Les centres d'arbitrage et de médiation établis sous les auspices des principales chambres de commerce de la région ont donc reçu des subventions leur permettant de commencer à développer des systèmes administrés d'arbitrage et de médiation.

Ces projets, en établissant des modes alternatifs de règlement des différends commerciaux, visent à promouvoir l'investissement privé dans la région et à améliorer le climat économique en faisant connaître l'efficacité des MARD. Quelques centres de médiation et d'arbitrage ont pour mission de superviser la formation des arbitres et des médiateurs chargés des litiges commerciaux. Le nombre des affaires soumises aux tribunaux devrait ainsi diminuer, au profit de la négociation et d'échanges sincères entre entrepreneurs. Le cadre institutionnel et administratif des centres d'arbitrage et de médiation des chambres de commerce se trouvera renforcé et mieux à même d'assurer des services de règlement des différends fiables et appropriés. Ce résultat sera obtenu par l'application d'une stratégie de développement visant à consolider le marché de ces services. Les projets prévoient la formation des arbitres, des médiateurs et du personnel administratif des chambres de commerce concernées. Ils ont aussi pour objet de renforcer les ministères de la justice et les lois existantes et de diffuser des informations sur le champ d'application et les avantages des MARD. [Page64:]

[Page65:]

Le tableau en face dresse la liste des projets qui ont été approuvés et dont l'exécution est en cours, ou achevée pour certains.

Conclusions

L'utilisation des MARD, en Amérique latine, s'est développée sous différentes formes et dans divers domaines. La communauté économique est clairement intéressée par ces nouvelles méthodes. Les pays de la région sont à la recherche constante de nouvelles voies de modernisation, et l'un des principaux moyens d'y parvenir est de créer un climat propice aux investisseurs. Il est très difficile de brosser un tableau complet du travail accompli en Amérique latine car, même si, à part le Brésil, nous parlons tous la même langue, les approches nationales des mêmes problèmes sont souvent très différentes.

Le recours obligatoire à la médiation a soulevé plus de problèmes qu'il n'en a résolu. La plupart des pays n'étaient pas préparés à l'avalanche d'affaires qui a suivi son instauration et ne disposaient donc pas des ressources - humaines et matérielles - nécessaires pour appliquer ces nouvelles lois. Ils ont aussi découvert que l'idée même d'une médiation obligatoire était en soi une contradiction et une source de confusion supplémentaire. Ce sont les pays où une législation spécifique a été introduite qui ont le plus progressé dans l'utilisation des MARD, car il est plus facile de vendre ces méthodes quand il existe des lois les encadrant.

La mise en œuvre des MARD implique un changement culturel dans notre manière de gérer les conflits. Elle exige, pour réussir, la recherche de solutions pacifiques et l'utilisation de techniques telles que le marketing, l'éducation et la sensibilisation. Il ne sert à rien de promulguer des lois encourageant les MARD si elles ne s'inscrivent pas dans un environnement social propice à leur application. La quête d'avis extérieurs et les échanges d'idées sont les clés du succès des MARD, tout comme la possibilité de suivi grâce à des méthodes fiables et adaptées de recueil et de traitement de l'information.

Sous la pression des tendances mondiales, l'utilisation des MARD en Amérique latine a connu un essor certain depuis que ses premiers partisans ont commencé à s'y intéresser. Mais il reste encore beaucoup à faire.

1
Le titre du présent article reprend l'expression généralement utilisée pour désigner l'ADR dans la législation latino-américaine (Mecanismos Alternos de Solucion de Controversias en espagnol et Formas Alternativas de Resolucao de Litigios en portugais).

2
Constituciones Latinoamericanas, Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 1997.

3
Alirio Abreu Burelli, « Justicia de Paz en Venezuela », Perfiles Liberales n° 38, Santa Fe de Bogotá, Friedrich Naumann Foundation, 1994.

4
Ley Orgánica de la Jusiticia de Paz, Journal officiel de la république du Venezuela n° 4.817, 21 décembre 1994.

5
Voir Carlos E. Ponce dans Ley Orgánica de la Justicia de Paz, Sistemas alternativos y justicia de paz en el mundo, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 1996 à la p. 181.

6
Le Venezuela utilise le terme de conciliation dans son code de procédure civile, et dans d'autres lois spécifiques, quand la procédure se déroule devant une personne occupant une fonction publique. Le Venezuela n'a pas de loi sur la médiation, bien que cette technique soit appliquée en privé. Il en va de même pour le Mexique.

7
Par ex. la Colombie, voir constitution de 1991, art. 116 et loi n° 446 de juillet 1998.

8
« Diferencias entre conciliación y mediación » [octobre 1996] La Ley (supplément sur le règlement des différends). Gladys Stella Alvarez est directrice des études de négociation et de médiation de 3e cycle à l'université de Buenos Aires, Argentine.

9
Voir Jaqueline M. Nolan-Haley, Alternative Mechanisms for Resolving Disputes, West Publishing, 1992 à la p. 200 et s.

10
Kimberlee K. Kovach, Mediation, Principles and Practice, West Group, 1998 à la p. 12 et s.

11
Cámara de Comercio de Bogotá, Métodos alternos para la solución de controversias, collection nº 6, Chambre de commerce de Bogota, 1997 à la p. 21.

12
Voir le site de documentation de Stephen R. Marsh sur la médiation et le règlement des différends : adrr.com

13
Les consultants du groupe espagnol IDR ont, selon une même méthode, formé des médiateurs au Venezuela et des conciliateurs en Equateur.

14
Carlos Peña González dans « Sobre la necesidad de las formas alternativas para la resolución de conflictos », communication au séminaire international sur l'ADR de Viña del Mar, Chili, en septembre 1994 [non publiée].

15
Voir Ana Maria Sanchez Duran, « Mediación y la Administración de Justicia : Nuevos retos frente al siglo XXI' [Médiation et administration de la justice : nouveaux défis pour le XXIe siècle], communication au premier congrès mondial sur l'arbitrage, Panama, 18-22 octobre 1999. Le texte en espagnol de cette communication se trouve sur le site internet : www.servilex.com.pe. Ana Maria Sanchez Duran est présidente du Foro mundial de Mediación, en Espagne.

16
Mildred E. Negron Martinez, « Mediación y Administración de Justicia en Puerto Rico » [Médiation et administration de la justice à Porto Rico], communication au premier congrès mondial sur l'arbitrage, Panama, 1822 octobre 1999. Le texte en espagnol de cette communication se trouve sur le site internet : www.servilex.com.pe

17
En 1993, le Mexique a révisé son code de commerce et ses codes de procédure civile fédérale et locale afin d'introduire de nouvelles règles sur l'arbitrage similaires à celles de la CNUDCI. Voir Journal officiel de la Fédération, 22 juillet 1993.

18
La Bolivie, la Colombie, l'Equateur, le Pérou et le projet de loi sur le médiation du Venezuela.